L’octroi unilatéral de sa rémunération par un dirigeant est il toujours un ABS ? 

La détermination de la rémunération d’un dirigeant dépend du type de société, la règle est celle d’une fixation de la rémunération par décision collective. 

Ainsi dans une SARL la rémunération est déterminée par les statuts ou par une décision collective des associés, dans une SA elle est fixée par le conseil d’administration et dans une SAS, il faut se référer aux modalités prévues par les statuts.

Toutefois, le dirigeant de société peut s’octroyer unilatéralement une rémunération, cette action est elle constitutive, en l’absence d’autorisation des associés, d’un abus de biens sociaux ?  

L’abus de biens sociaux se définit comme le fait, pour un dirigeant de mauvaise foi, de faire des biens ou du crédit de la société un usage qu’il sait contraire à l’intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société dans laquelle il est intéressé directement ou indirectement. 

Deux critères sont donc essentiels : la mauvaise foi et un agissement contraire à l’intérêt de la société. 

Un dirigeant de société peut s’octroyer une rémunération de manière unilatérale, toutefois en l’absence d’autorisation des associés cet octroi peut être considéré comme un abus de biens sociaux. La jurisprudence en la matière est incertaine et n’automatise pas cette solution. 

Ainsi, un dirigeant qui s’octroie une prime non prévue par les statuts et non autorisée par les organes sociaux commet un abus de biens sociaux (Cass crim 22-3-2017). 

A l’opposé un gérant de SARL ayant perçu une rémunération supérieure à celle fixée par l’assemblée générale n’a pas commis un abus de biens sociaux (CA Chambéry 10-10-2013). 

Par ailleurs, la régularisation a posteriori ne permet pas d’éviter des poursuites pour abus de biens sociaux car le versement de la rémunération était à l’origine délictueux. 

Ainsi, dans un contexte jurisprudentiel incertain et en l’absence de régularisation postérieure possible, il est plus prudent pour le dirigeant de s’abstenir de se verser unilatéralement une rémunération et de respecter donc le formalisme légal ou statutaire.

Cette précaution se trouvera renforcée d’un point de vue fiscal, en effet, si la déductibilité de la rémunération des dirigeants et ses frais accessoires dépend de la forme et du régime fiscal de la société versante elle doit dans tous les cas correspondre à un travail effectif et son montant ne doit pas excéder la rétribution normale des fonctions exercées.